muhammen kira bedeline itiraz niteliği taşıdığı ve idarece bu konuda bir işlem tesis edilmesini sağlamaya yönelik olduğu, anılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin bizatihi ihale ve davacının ihaleye katılım sürecini doğrudan etkilediği ve bu anlamda hukukî durumunda etki ve sonuç doğuran, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2021/3891 E.  ,  2021/3143 K.

  •  

“İçtihat Metni”

T.C.
D A N I Ş T A Y
ONÜÇÜNCÜ DAİRE
Esas No:2021/3891
Karar No:2021/3143

TEMYİZ EDEN (DAVACI) : … Hizmet ve İşletmecilik A.Ş.
VEKİLLERİ : Av. …
Av. …

KARŞI TARAF (DAVALI) : … Belediye Başkanlığı

VEKİLİ : Av. …

İSTEMİN KONUSU : … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

YARGILAMA SÜRECİ :
Dava konusu istem: Kocaeli ili, İzmit ilçesi, … Mahallesi … Bulvarı … ada … parsel kuzeyinde bulunan 38,00 m²’lik alanın teknik alt yapı alanı olarak 01/04/2021 tarihinde kiraya verilmek üzere ihale edileceğine dair İzmit Belediye Başkanlığı Emlak İstimlak Müdürlüğü’nün … tarih ve …sayılı “İhale bilgisi” konulu bildirimi üzerine, anılan alana ilişkin olarak GSM baz istasyonu kiralama ihalesi için belirlenen muhammen bedelin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı “Elektronik Haberleşme İstasyonları Kira Bedeli” konulu yazısında belirlenen kira bedelleri sınırlandırmalarına uygun olmadığından bahisle İzmit Belediye Başkanlığı’na yapılan 30/03/2021 tarihli başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine ilişkin işlemin iptali istenilmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: … İdare Mahkemesi’nce verilen kararda; idari yargı yerlerinde ancak idari davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi zorunlu işlemler dava konusu edilebileceğinden, bu nitelikte bir işlem olmayıp ihale sürecine ilişkin hazırlık işlemi niteliğinde bulunan davalı idarenin “İhale bilgisi” konulu yazısı üzerine, davacı şirket tarafından muhammen bedellerin ilgili Bakanlığın elektronik haberleşme istasyonları kira bedelleri konulu yazısında belirlenen kira bedelleri sınırlandırmalarına uygun olmadığından bahisle 01/04/2021 tarihinde yapılacak olan ihaleye katılmayacağı, söz konusu muhammen bedellerin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı yazısında belirtilen sınırlandırmalara uygun olması durumunda ihalelere katılım sağlayabileceğinin davalı idareye bildirimi ve gereğinin yapılmasının arz edilmesi şeklinde idareyi işlem tesis etmeye yönelik açık ve net bir talep içermeyen başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine yönelik işlemin iptali istemiyle açılan davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Belirtilen gerekçelerle 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 14/3-d ve 15/1-b maddesi uyarınca davanın incelenmeksizin reddine karar verilmiştir.

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI : Davacı tarafından, davalı idareye sunulan başvuru dilekçesiyle, kira bedellerinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca alınan karara ve 3194 sayılı İmar Kanunu’nun Ek 9. maddesine uygun olarak belirlenmesi talep edilmiş ise de, bu itiraz ve talebe ilişkin olarak yasal süre içinde olumlu ya da olumsuz herhangi bir cevap verilmediği, yapılan başvurunun idarenin hukuka ve yasa ile belirlenen sınırlamalara uygun işlem tesis etmesi istemine yönelik olduğu, bu başvurunun zımnen reddinin idari davaya konu edilebilir nitelikte olduğu, iptal davası bakımından idari işlemin icrailiği ile kesin ve yürütülebilir olması şartı yargı kararlarında birlikte değerlendirmeye konu olsa da, zincir işlemler kuramına karşıt olarak ayrılabilir işlem kuramının geliştirildiği, ayrılabilir işlemin bulunduğu süreçten bağımsız olarak hukuki sonuçlar yaratması hâlinde iptal davasına konu olmasının söz konusu olduğu, kaldı ki Anayasa’nın 125. maddesi uyarınca da, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu, diğer taraftan davalı idarece talep edilen bedelin hukuka aykırı olduğu, mevzuat kuralları uyarınca 17/11/2020 tarihi itibarıyla yıllık kullanım bedelinin Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın yer seçim belgesi için belirlediği ücretin 3 katını geçemeyeceği, bunlar dışında herhangi bir harç, ücret ve bedel alınmayacağı, dava konusu işlemlerde kiralamaya konu yer için tayin edilen bedellerin mevzuatla idareye tanınan takdir yetkisini aşacak şekilde tüm ülkedeki taşınmazlar için kanunla belirlenen üst limitin çok üzerinde olduğu, bağlı yetki ilkesi uyarınca davalı idarenin kanunen belirlenmiş kurallara uygun işlem tesis etmesinin gerektiği, yer kullanım bedelinin normlar hiyerarşisi ile belirlilik ve ölçülülük ilkelerine aykırı olduğu, davalı idarece belirlenen bedellerin ne şekilde tespit edildiğinin belli olmadığı ileri sürülmektedir.

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI : Davalı idare tarafından, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’na göre oluşturulan kıymet takdir komisyonunca belirlenen muhammen bedeller üzerinden 01/04/2021 tarihinde kiralama ihalesi yapılmasının uygun görüldüğü, söz konusu ihale için 18/03/2021 ve 25/03/2021 tarihinde gazete ilanları yapıldığı, davacı şirketin ihaleye katılmadığı, kira bedelinin 2886 sayılı Kanun’un 9. maddesine göre belirlendiği, usul ve yasaya uygun işlem tesis edildiği belirtilerek istemin reddi gerektiği savunulmuştur.

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …’IN DÜŞÜNCESİ : Temyiz isteminin kabulü ile Mahkeme kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi’nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

İNCELEME VE GEREKÇE:
USUL YÖNÜNDEN:
MADDİ OLAY :
İzmit Belediye Başkanlığı Emlak ve İstimlak Müdürlüğü’nün “İhale bilgisi” konulu … tarih ve … sayılı yazısında, Belediyenin hüküm ve tasarrufundaki … Mahallesi … nolu parselin 33,11 m²’lik kısmı, … Mahallesi … Caddesi tapuda …Mahallesi … ada kuzeyi yol boşluğunda bulunan 37,00 m²’lik alan, … Mahallesi … Bulvarı … ada … parsel kuzeyinde bulunan 38 m²’lik alan, … Mahallesi … ada … parsel batısında bulunan 34,00 m²’lik alanın teknik alt yapı alanı olarak 01/04/2021 tarihinde kiraya verilmek üzere ihale edileceği, söz konusu teknik alt yapı alanları ile ilgili şartname ve ayrıntılı bilgi için en geç 31/03/2021 tarih ve saat 16:00’ya kadar Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Emlak İstimlak Birimi’ne müracaat edilmesi gerektiği belirtilmiştir.
İhaleye ait Gayrimenkul Kiralama İhalelerinde Uygulanacak İdare Şartname’nin 2. maddesinde, … Mahallesi … Bulvarı tapuda …Mahallesi …ada … parsel kuzeyindeki 38 m²’lik alanın teknik alt yapı alanı olarak kullanılmak üzere 1 yıl süreyle kiraya verileceği; 3. maddesinde, ihale usulünün 2886 sayılı Kanun’a göre açık teklif usulü olduğu; 4. maddesinde, kiralama konusu gayrimenkulün aylık muhammen kira bedelinin 2.900,00-TL olduğunun düzenlendiği görülmüştür.
Davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan … tarih ve … sayılı başvuru dilekçesi ile, … Mahallesi … Bulvarı … ada … parsel kuzeyinde bulunan 38 m²’lik alana ilişkin GSM Baz istasyonu ihaleleri için belirlenen muhammen bedelin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı “Elektronik haberleşme istasyonları kira bedelleri” konulu yazısında belirlenen kira bedelleri sınırlandırmalarına uygun olmaması sebebi ile 01/04/2021 tarihinde yapılacak olan ihaleye katılamayacağı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca alınan karara (Elektronik haberleşme istasyonları için kamu kurum veya kuruluşları tarafından yer kullandırılması hâlinde; sözleşme uyarınca tahsil edilecek yıllık yer kullanım bedeli, büyükşehir belediyelerinde Ulaştırma ve Altyapı Bakanlığı’nın yer seçim belgesi için belirlediği ücretin beş katını, diğer yerlerde üç katını geçemez. Güncel Yer Seçim Belgesi Ücreti: Kdv Dahil 4.686,54-TL) uygun olması durumunda ihaleye katılım sağlayabileceği, gereğinin yapılması talebinde bulunulmuş, bu başvuruya herhangi bir cevap verilmemesi üzerine bakılan dava açılmıştır.

İLGİLİ MEVZUAT:
2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 2. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde, iptal davaları, “İdarî işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar” olarak tanımlanmış; 14. maddesinin üçüncü fıkrasının (d) bendinde, dava dilekçelerinin, idarî davaya konu olacak kesin ve yürütülmesi gereken bir işlem olup olmadığı yönünden inceleneceği; 15. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde ise 14. maddenin üçüncü fıkrasının (d) bendinde yazılı hâllerde davanın reddine karar verileceği kurala bağlanmıştır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun “Kapsam” başlıklı 1. maddesinde, “Genel bütçeye dahil dairelerle katma bütçeli idarelerin, özel idare ve belediyelerin alım, satım, hizmet, yapım, kira, trampa, mülkiyetin gayri ayni hak tesisi ve taşıma işleri bu Kanunda yazılı hükümlere göre yürütülür.”; “Şartnameler” başlıklı 7. maddesinde, “İhale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarelerce hazırlanır. Bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur: … c) Tahmin edilen bedeli, geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar …”; “Tahmin edilen bedelin tespiti” başlıklı 9. maddesinde ise, “Tahmin edilen bedel, idarelerce tespit edilir veya ettirilir. İşin özelliğine göre gerektiğinde bu bedel veya bu bedelin hesabında kullanılacak fiyatlar belediye, ticaret odası, sanayi odası, borsa gibi kuruluşlardan veya bilirkişilerden soruşturulur. Tahmin edilen bedel, bunun dayanaklarının da eklendiği bir hesap tutanağında gösterilir ve asıl evrak arasında saklanır. Bu bedel gerektiğinde ihale komisyonlarınca tahkik ettirilir.” kurallarına yer verilmiştir.

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:
İdarî işlemler; idarî makamların kamu gücü ve kudreti kullanarak idare işlevine ilişkin olarak tesis ettikleri, muhatapları yönünden çeşitli hak ve/veya yükümlülükler doğuran tek yanlı irade açıklamalarıdır.
Kamu gücü ve kudretinin, üçüncü kişiler üzerinde, ayrıca bir başka işlemin varlığına gerek olmaksızın, doğrudan doğruya çeşitli hukukî sonuçlar doğurmak suretiyle etkisini gösterdiği işlemler icraî niteliktedir. (Celal ERKUT, İptal Davasının Konusunu Oluşturma Bakımından İdari İşlemin Kimliği, Danıştay Yayınları, Ankara, 2015, s. 144)
İdare tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal durumlarda değişiklik, yeni bir hukukî durum yaratma ya da mevcut hukukî durumu ortadan kaldırmak gücüne sahiptir. İdarenin tek yanlı irade açıklaması ile hukuksal sonuç doğuran işlemleri için icraî karar kavramı kullanılmaktadır. (Aktaran, Murat SEZGİNER, Ayrılabilir İşlem Kuramı, Yetkin Yayınları, Ankara, 2000, s. 43)
İdarenin iradesinin “varolan hukuk düzeninde yeni bir takım hukuksal sonuçlar yaratmak yönünde oluşması”, tek başına, işlemde “icraîlik” özelliğinin varlık kazanmasında yeterli olabilmekte; “hukuksal durumlarda yeni birtakım etkiler yaratabilme gücüne sahip olmaları”, icraî işlemlerin diğerlerinden ayırdedilmesinde gözetilen en önemli kriteri oluşturmaktadır. (ERKUT, Age., s. 145)
İdarî işlemin icraîlik unsurunu değerlendirirken, icraîlik unsurundan farklı anlamlara gelen, işlemin “kesin” ve “nihaî” olması hususları üzerinde de durulması gerekmektedir.
İcraî işlem ile kastedilen husus, işlemin hukukî etkisidir. İşlemin yürürlüğe girmesi, kesin olması, kişinin menfaatini ihlâl etmesi gibi hususlar işlemin icraîliği ile değil, hukukî etkisini yapan ve icraîlik niteliği kazanan işlemin, iptal davasına konu olabilmesi için gerekli şartlardır. (SEZGİNER, Age., s. 45)
İdarî işlemin kesin oluşu, idarî karar alma sürecinde nihaî işlemin ortaya çıkması bakımından önem taşımaktadır; bir başka deyişle, bu anlamdaki kesinlik, “idarî işlemin iptal davasına konu yapılabilmesi için gerekli bir koşul olarak, kesin ve uygulanması zorunlu bir nitelik arzetmesi yani lâzımül icra olması” gereğini ortaya koymaktadır. Bunun yanında, kesinlik kavramı “işleme karşı denetim yollarının kaldırılması” anlamında da kullanılmaktadır.
Birinci anlamıyla “kesinlik” kavramı, “işlemin uygulanmaya hazır, tamam (nihaî) bir işlem niteliğinde olduğunu göstermektedir”. Öyle ki, bu anlam özellikle zincir işlemler, hazırlık niteliğindeki çalışmalar ve idarenin iç yapısı ve işleyişi ile ilgili işlemler bakımından önem kazanmaktadır. (Turgut TAN, İdarenin Kesin İşlemleri ve 5917 sayılı Kanun Uygulaması, Amme İdaresi Dergisi, C. 2, S. 4, s.109; ERKUT, Age., s. 146)
Öte yandan, idarenin açıkladığı irade, idarî işlemin varlığının kaynağını oluştururken; İdare Hukuku’nda da -diğer hukuk dallarında olduğu gibi- açıkça bir irade beyanı olmaksızın dahi, bir işlemin zımmen hukukî varlık kazanabileceği kabul edilmektedir. İdarenin, kendisini harekete geçirmek amacıyla yapılan başvurular karşısında susması, hareketsiz kalması sonucunda oluşan zımnî işlemler, olumsuz karakterli olmalarına karşılık, gerçek bir idarî kararla özdeş niteliktedirler. (Aktaran, ERKUT, Age., s. 38)
Dosyanın incelenmesinden, ihaleyi gerçekleştiren idare tarafından, Belediyenin hüküm ve tasarrufundaki … Mahallesi … Bulvarı … ada … parsel kuzeyinde bulunan 38,00 m²’lik alanın teknik alt yapı alanı olarak 01/04/2021 tarihinde kiraya verilmek üzere ihale edileceği ve söz konusu teknik alt yapı alanı ile ilgili şartname ve ayrıntılı bilgi için en geç 31/03/2021 tarih saat 16:00’ya kadar Emlak ve İstimlak Müdürlüğü Emlak İstimlak Birimi’ne müracaat edilmesi gerektiğine ilişkin davacıya bilgi verildiği, bunun üzerine davacı tarafından 30/03/2021 tarihli başvuru dilekçesi ile, anılan alana ilişkin GSM Baz istasyonu ihaleleri için belirlenen muhammen bedelin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü’nün … tarih ve … sayılı “Elektronik haberleşme istasyonları kira bedelleri” konulu yazısında belirlenen kira bedelleri sınırlandırmalarına uygun olmadığı, bu sebeple 01/04/2021 tarihinde yapılacak olan ihaleye katılamayacağı, Çevre ve Şehircilik Bakanlığı’nca alınan karara uygun olması durumunda ihaleye katılım sağlayabileceğinin belirtildiği, bu başvurunun da cevap verilmemek suretiyle reddedildiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, uyuşmazlık konusu ihaleye ait muhammen kira bedelinin Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Milli Emlak Müdürlüğü’nün ilgili yazısında belirlenen kira bedeli sınırlandırmalarına uygun olmadığına yönelik olarak davacı şirket tarafından davalı idareye yapılan 30/03/2020 tarihli başvurunun, muhammen kira bedeline itiraz niteliği taşıdığı ve idarece bu konuda bir işlem tesis edilmesini sağlamaya yönelik olduğu, anılan başvurunun cevap verilmemek suretiyle reddine dair işlemin bizatihi ihale ve davacının ihaleye katılım sürecini doğrudan etkilediği ve bu anlamda hukukî durumunda etki ve sonuç doğuran, idarî davaya konu olabilecek kesin ve yürütülmesi gerekli bir işlem niteliğinde olduğu anlaşıldığından, davanın incelenmeksizin reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.

KARAR SONUCU :
Açıklanan nedenlerle;
1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi’nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,
3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,
4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,
5. 2577 sayılı Kanun’un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 04/10/2021 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.

(X) KARŞI OY :
Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesinin birinci fıkrasında sayılan bozma nedenlerinden hiçbirisi bulunmadığından, temyiz isteminin reddi ile anılan Mahkeme kararının onanması gerektiği oyu ile çoğunluk kararına katılmıyorum.