Danıştay 13. Dairesi, 09.10.2015 tarih ve E:2015/1348 K:2015/3373 sayılı
kararında;
“5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun “Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğu kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise ancak kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idari yaptırım
gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir fiile yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak fiilin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma başvurulmaması gerekmektedir. Diğer taraftan, ihale idari şartnamesinin 10.3. maddesinde, “4734 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca ihaleye katılamayacak olanlar ile 17. maddesinde sayılan yasak fiil ve davranışta bulunduğu tespit edilenler hakkında, ayrıca fiil veya davranışın özelliğine göre aynı Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” düzenlemesine yer verilerek, yasak fiil ve davranışta bulunanlar hakkında uygulanacak yaptırımlar konusunda 4734 sayılı Kanun’a atıf yapılmıştır.
Dosyanın incelenmesinden, davacı şirketin katılmış olduğu uyuşmazlık konusu ihalede dört isteklinin teklif sunduğu, ihale komisyonunca tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında davacı şirket ile T… Ltd. Şti. adına her iki şirketin bünyesinde bulunan ve her iki firmanın da vekâlet vermiş olduğu S.C. isimli şahsın teklif sunduğunun tespit edilmesi üzerine anılan firmaların tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının irat kaydedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
Bu durumda, 4734 sayılı Kanun’un 3/g maddesi kapsamında yapılan ve uyuşmazlığa konu geçici teminatın irat kaydedildiği ihaleyle ilgili olarak, ihale aşamasında davacı şirketin yasak fiil ve davranışlarda bulunduğunun tespit edildiğinden bahisle 4734 sayılı Kanun’a göre geçici teminatın irat kaydedildiği,
ancak, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen davranışın karşılığının bulunmadığı gibi idari şartnamede de herhangi bir karşılığının bulunmadığı, bu
nedenle 4734 sayılı Kanun uyarınca geçici teminatın irat kaydedilmesine olanak bulunmadığı; 5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca da, yukarıda yer alan şartnamedeki atıflar nedeniyle idari yaptırımın kanuniliği ilkesinin sağlandığının kabulüne imkân bulunmadığından,
4734 sayılı Kanun’un 17. maddesine aykırı davranış nedeniyle teminatın irat kaydedilmesine ilişkin işlemde hukuka uygunluk ve dava konusu işlemin iptali yolundaki temyize konu Mahkeme kararında sonucu itibarıyla hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.” şeklindeki kararında, idarece yasak fiil ve davranış olduğu kabul edilip yaptırıma tabi tutulan davranışın, 4734 sayılı Kanun’da karşılığının bulun madığını belirtip, ihale şartnamesinde yer verilen söz konusu davranışa karşılık yaptırım uygulanmasının genel kanun niteliğindeki Kabahatler Kanunu’nda yer alan kanunilik ilkesinin ihlali anlamına geldiğini belirtmiştir.
Başka bir davada,
4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamında gerçekleştirilen ihalelere ilişkin süreçte yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde 4734 sayılı Kanun’a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilebilmesi hususunda yaptığı değerlendirmede, “4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihalelere ilişkin esas ve usullerin ilgili kurumlar tarafından belirleneceği anılan Kanun’un Geçici 4. maddesinde açıkça belirtildiğinden ve istisna kapsamındaki ihalelere özgü Bakanlar Kurulu kararları ya da kurumların çıkardığı yönetmelikler ile ceza ve yasaklama açısından 4735 sayılı Kanun’a yapılan atıf hukuk devleti bakımından yeterli olduğundan, 4734 sayılı Kanun’da belirtilen istisna kapsamındaki ihaleler sonucunda imzalanan sözleşme konusu işin yürütümü sırasında yasak olan fiil veya davranışların işlenmesi hâlinde, 4735 sayılı Kanun’a uygun olmak kaydıyla ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde kanunilik
ilkesine aykırılık bulunmamaktadır.” şeklindeki gerekçe ile bu durumun kanunilik ilkesine aykırılık teşkil etmediği belirtilmiştir. Ancak söz konusu kararda yer alan karşı oy gerekçesinde, “5326 sayılı Kabahatler Kanunu’nun“Kanunilik İlkesi” başlıklı 4. maddesinde, hangi fiillerin kabahat oluşturduğunun kanunda açıkça tanımlanabileceği gibi, kanunun kapsam ve koşulları bakımından belirlediği çerçeve hükmün içeriğinin, idarenin genel ve düzenleyici işlemleriyle de doldurulabileceği, kabahat karşılığı olan yaptırımların türü, süresi ve miktarının ise kanunla belirlenebileceği kurala bağlanmıştır.
Belirli normların sadece kanunlarla düzenlenebileceğini öngören kanunilik ilkesi, ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da uygulanması zorunlu olan bir ilkedir. Hangi fiillerin idari yaptırım gerektirdiğinin kanunda açıkça tanımlanması, bunun doğal sonucu olarak bir fiile yaptırım uygulanabilmesi için yaptırım uygulanacak fiilin belirli olması ve kıyas yoluyla yaptırıma
başvurulamaması gerekmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 3. maddesinde sayılan istisna kapsamındaki ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun’a tabi olmadığı, ancak bu madde kapsamında yürütülen ihalelerde de, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen “ceza ve ihalelerden yasaklama hariç” ifadesinden hareketle, sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun’da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı;
ancak,
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Amaç” ve “Kapsam” başlıklı maddelerine bakıldığında, bu Kanun’un münhasıran “Kamu İhale Kanununa tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen
sözleşmeleri” kapsadığının belirtilmesi karşısında, 4734 sayılı Kanun’un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil veya davranışların işlendiğinin anlaşılması hâlinde, 4735 sayılı Kanun’a göre ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilemeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır.”