idarenin ihale işinde yükleniciyi uyarmasına rağmen işe başlanılmaması üzerine taahhüt edilen işin süresinde bitirilmesine yönelik bir faaliyeti olmayan ve bu durumu haklı kılacak mazereti bulunmayan davacı şirkete yönelik tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı
Dava, davacı şirketin, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 26.maddesi uyarınca iki yıl süre ile bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklanmasına ilişkin 14.03.2008 tarih ve 26816 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan davalı idare işleminin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce;
“…660 günlü işin ihalesine en düşük teklifi vererek alan davacı şirketin,06.08.2005 tarihinde işe başladığı ve 28.07.2005-30.10.2005 tarihi arasında yapılan uğraşlar sonucunda kazı çalışma ruhsatlarının aldığı, aynı ayın sonunda Altyapı Koordinasyon Merkezi Müdürlüğü tarafından kazı çalışmalarının durdurulduğu, iş programında 01.12.2005 tarihine kadar yapılması planlanan işlerin tamamlanamadığı; 2006 yılında kazı ruhsatı alınamadığı için bir çalışmanın yapılamadığı, 2005 te çalışalmayan 52 gün ve 2006 yılında çalışılmayan 365 günün toplanarak sözleşme süresi 448 gün uzatılıp %26 eskolasyon oranın uygulandığı; 2007 yılında izharat bedelli olarak davacıya malzeme bedelli olarak 250.000,00-TL ödenmesine rağmen iş sahasında hiç malzeme bulunmadığı gibi 2007 yılında hiç bir faaliyetinin söz konusu
olmadığı; davacı şirketin işin ana malzemesini oluşturan kablo fiyatlarının %120 artmasına rağmen idarenin %26 eskolasyon oranını
uygulayarak bu işin bitirilmesine imkân bulunmadığından bahisle sözleşmenin bu yeni duruma uyarlamasını, aksi halde sözleşmenin feshini içerin ihtiyati tedbir talebiyle Ankara 6.Asliye Ticaret Mahkemesinde açtığı davada, ihtiyati tedbir kararının reddine karar verildiği; davacı şirketin teminatın çözülmesi talebini içeren başvurusunu değerlendiren davalı idarenin, yol asfaltları tamamlanmadan teminatların çözülemeyeceği, eksik olan yol asfaltlarının bir an önce tamamlanması gerektiği, aksi takdirde teminatların irad kaydedileceğine ilişkin 08.02.2007 günlü işlemi ile bu durumun belirttiği;
şantiye sahasında ihrazet ödemelerine rağmen, malzemenin şantiyede bulunmadığı, kazı çalışmaları için ruhsat talep edilmediği, davacının işe başlaması gerektiği ve 20 gün sonra yapılacak kontrolde aynı olumsuzlukların devam etmesi halinde sözleşmesinin fesh edileceğine ilişkin Ankara 25.Noterliğince düzenlenen 06.07.2007 gün ve 24516 sayılı yazısı ile uyarılmasına rağmen işe başlanılmaması üzerine taahhüt edilen işin süresinde bitirilmesine yönelik bir faaliyeti olmayan ve bu durumu haklı kılacak mazereti bulunmayan davacı şirkete yönelik tesis edilen işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı…” gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu kararın davacı şirket tarafından temyiz edilmesi üzerine,
Danıştay 13. Dairesi’nin 30.01.2014 tarih ve E:2009/7321, K: 2014/187 sayılı kararıyla iki üyenin muhalefet oyuna karşı onanmıştır.
Söz konusu kararda yer alan muhalefet oyu, “…sözleşmenin uygulanması aşamasında 25. maddedeki yasak fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık tarafından bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilebileceği belirtilmekle birlikte; anılan fiil ve davranışların birinin
diğerinden daha fazla veya az bir yasaklama süresi gerektirdiği hususunda bir kurala yer verilmediği, fiil veya davranışların özelliğine göre bu sürenin belirlenmesinde idareye takdir yetkisi tanındığı, bu çerçevede idareye tanınan takdir hakkının, gerek olayın oluş şekli ve niteliği ve gerekse yasaklamaya esas fiil ile bunun yaptırımı hususunda ölçülülük ilkesinin dikkate alınarak kullanılması gerektiği açıktır.
Diğer taraftan, Kanun’un 20. maddesi uyarınca sözleşmenin feshine dayanak oluşturan ilgili fiilin, aynı zamanda Kanun’un 25.maddesinin (f) bendinde yasak fiil ve davranış olarak belirlendiği görülmektedir.
Bu durumda; davacı şirket hakkında, taahhüdün ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi nedeniyle sözleşmenin feshi üzerine, Kanun’un 26. maddesine göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesinde mevzuata aykırılık bulunmamakta ise de; anılan 26. maddede, 25. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışların özelliğine göre bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği belirtil diğinden, davacı şirketin fiil ve davranışının özelliği dikkate alınmaksızın Kanun’da öngörülen ihalelere katılmaktan yasaklama kararının
üst sınırdan verilmesi yönünde tesis edilen dava konusu işlemde, fiille ceza arasındaki ölçülülük ve hakkaniyet ilkeleri yönünden hukuka uygunluk ve davanın reddi yolunda hüküm kuran temyize konu kararda da hukuki isabet bulunmadığından İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği…” yönündedir
