Borçlar Hukuku’nda hâkim olan prensip irade serbestisi olmakla beraber, bu serbesti akitlerde akit serbestisi olarak karşımıza çıkmaktadır.
Akit serbestisi, kural olarak, kişilerin dilediği kişi ile dilediği şartlarda sözleşme yapmasını ifade etmektedir. İrade serbestisinin bir yansıması
olan akit serbestisi genel kural olmakla beraber, bu kuralın istisnaları da bulunmaktadır.
Akit serbestisinin istisnası, akit yapma zorunluluğu anlamına gelmektedir. Kural olarak bir kişi dilediği gibi akit yapmakta serbest olup, bu serbesti akit yapıp yapmama ve akdin tarafını seçme serbestisi olarak ikiye ayrılabilir. Keza kişi istemediği bir akdi yapmaya mecbur değildir
Bu halde ancak istisnai haller için sözleşme yapma zorunluluğundan bahsedilebilir.
sözleşmenin kurulması bağlamında tarafların irade beyanlarının hukuki nitelendirilmesi yapıldığında; idarenin ihale açması icaba davet, isteklilerin teklif sunması icap, İdare tarafından ihalenin bu tekliflerden en uygun olanına verilmesi ise kabul olarak nitelendirilmektedir.
Bu aşamada, açılan ihalenin kesinleşmesi üzerine idarenin ihaleyi kazanan kişi ile sözleşme yapma zorunluluğu bulunup bulunmadığı Devlet
İhale Kanunu (DİK) ve Kamu İhale Kanunu (KİK) uygulaması bakımından tartışılmalıdır. İhale kararının verilmesinin en önemli sonucu idare ile taraflar arasında sözleşme yapma borcunun doğmasıdır. İhale hukukunda kesinleşen ihale kararı neticesinde beklenen ve devam eden süreç kuşkusuz idare ile istekli arasında sözleşme imzalanmasıdır.
Bu aşamada ihale mevzuatında yer alan bazı hükümler, istekli ile idarenin sözleşme yapma zorunluluğu olarak yorumlanmıştır:
“Kamu hukuku kurallarına göre sözleşme yapma zorunluluğu doğuran özel iki durum, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu ile 4734 sayılı
Kamu İhale Kanunu uyarınca yapılan ihalelerin kesinleşmesi üzerine ihaleyi kazanan gerçek veya tüzel kişi ile idarenin sözleşme yapma zorunluluğudur.
Bu kanunlar kapsamına giren işler bakımından kesinleşen ihalelerde, gene bu kanunlarda gösterilen şartlara uygun olmak kaydıyla, idarenin ve ihaleyi alanın birbirine karşı belirlenen içerikte sözleşmeyi yapma yükümleri doğmuş olur. Kamu İhale Kanununa göre yapılacak sözleşmelerin tabi olacağı hükümler 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunuyla ayrıca düzenlenmiştir.
İdarenin sözleşme yapma yükümlülüğünü ihlal etmesi üzerine DİK m.60 uyarınca, diğer taraf ihale için yapmış olduğu tüm masraflarını tazmin ettirebilecek, fakat olumlu zararın tazminini isteyemeyecektir. KİK m.57 hükmüne göre mahkeme müracaatta da aynı sonuca varılacaktır.”