4735 sayılı kanuna göre devir yasağına uyulmaması sonucunda kamu ihale sözleşmesinin feshedileceği ve devreden ile devralan arasında m.20, m.22 ve m.26 hükümlerinin uygulanacağı haller şunlardır:
– İhale yetkilisinin izni olmadan sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması,
– Sözleşmenin devredildiği tarihi takip eden üç yıl içinde sözleşmeyi devreden yüklenici tarafından başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devralınması.
Sözleşmenin 4735 s.K. m.16’ya aykırı şekilde devredilmesi veya devir alınması halinde tespit tarihi itibarıyla sözleşme feshedilmiş sayılır. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafından fesih kararı alınır. Bu karar, karar tarihini izleyen beş gün içinde yükleniciye bildirilir (4735 s.K.m.22/f.1). 4735 s.K. m.20 uyarınca, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.
Kamu ihale sözleşmesinin yüklenicinin kusuru yüzünden feshi halinde ödenmesi amacıyla m.20 hükmüne dayanılarak konulan gecikme cezası geçerlidir. Örnek bir olayda idarenin yaptığı ihalenin feshi ve gecikme cezasının istemi davasında mal teslim işlemlerinin gecikmesi; hizmetin aksamasına, gecikmesine ve dolayısıyla kamunun bundan zarar görmesine neden olmaktadır. Bu durumda, taraflar arasında kararlaştırılan cezanın 4735 s.K. amacına uygun olduğu ve TBK’nın ceza ve ifaya eklenen ceza hükümlerinin uygulanmasına yer olmadığının kabulü gerekir.
O halde davacının, sözleşme ve şartnamede kararlaştırılan gecikme tazminatını isteme hakkı vardır
Bundan başka, taraflar kamu ihale sözleşmesinin gereği gibi ifa edilmemesi durumu için cezai şart öngörebilirler. Taraflarca kararlaştırılan cezai şartın faiziyle birlikte istenebileceği hakkında Yargıtay, yüklenicinin ihale borcunu gereği gibi yerine getirmemesi sebebiyle sözleşmenin feshedilmesi durumunda cezai şartın faiziyle birlikte istenebileceği hakkında karar vermiştir.
4735 s.K. m.22 hükmüne göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar TÜİK tarafından yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir ve güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir. Ayrıca, hakedişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedilerek sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da aynı şekilde güncellenerek yükleniciden tahsil edilir. Sözleşmenin feshi halinde gelir kaydedilen teminatlar, yüklenici veya müşterinin borcundan mahsup edilemez.
Bu yönde verilen emsal bir karara göre, davacı idarenin, tazminattan gelir kaydedilen kesin teminatın mahsubu talebinden vazgeçme yetkisi bulunmadığından, ayrıca daha sonra idare, ıslah yolu ile tazminattan mahsup ettiğini bildirdiği kesin teminatı da isteyebileceğine ve ıslah yoluyla müddeabih de arttırılabileceğine göre, davacı tarafın teminatı borcuna mahsup etme talebinin de kabulüne karar verilmelidir161.
İzinsiz devretme veya devir alma ile üç yıllık süre içinde başka bir sözleşmenin devredilmesi veya devir alınması hallerinde ayrıca bu gerçek veya tüzel kişiler hakkında 4735 s.K. m.26 uyarınca ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir.
Yüklenicinin ortak girişim olması halinde pilot/koordinatör ortağın devir yasağına aykırı davranması durumunda, m.20, m.22 ve m.26 hükümleri pilot/koordinatör ortak için uygulanacağından, sözleşmenin feshinden dolayı zarar gören diğer ortaklar zararlarının tazminini iç ilişkide pilot/koordinatör ortaktan isteyebilirler. Kanımızca böyle bir durumda 4735 s.K.m.18 kıyasen uygulanmalı ve ortakların teklifi ve idarenin de uygun görmesi halinde, teminat dâhil o iş için pilot/koordinatör ortağın yüklenmiş olduğu sorumlulukların üstlenilmesi kaydıyla sözleşme yenilenerek işe devam edilebilmelidir. Yine aynı şekilde pilot/koordinatör ortak dışındaki ortaklardan birinin devir yasağını ihlal etmesi halinde, diğer ortaklar teminat dâhil işin o ortağa yüklediği sorumlulukları da üstlenerek sözleşme konusu işi yerine getirebilmelidi