ihale avukatı’nın İhale itirazında şartnameyi tetkik etmesi

Şartnamenin taşıması gereken özelliklere değinmeden önce, Kamu İhale Kanunu’nun 12. maddesinde yer alan, idarelerce, idari ve teknik şartname hazırlanması zorunluluğuna rağmen, şartname hazırlanmadan ihaleye çıkılıp çıkılamayacağına değinilmelidir.
Kamu İhale Kurulu, bir kararında idari şartname ve standart formların bulunmadığı bir ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığından bahsetmektedir“İhalenin esasını teşkil eden, yeterlik kriterlerini ve ihaleye katılımın bütün koşullarının düzenlendiği idari şartname ve standart formlar hazırlanmadan ihaleye çıkılması ve sonuçlandırılması imkânsız bulunmaktadır.
Katılım ve yeterlik koşulları belirlenmediği için teklif veren isteklinin teklifinin geçerli ve yeterli olup olmadığını tespit etme imkânı olmayan, ihale için ayrıca değerlendirme yapılmasına gerek olmamakla birlikte, idari şartname olmadan mevzuata aykırı olarak düzenlenen ihale ilanında belirlenen kriterlere göre yapılan incelemede de; … 4734 sayılı Kanunun 01.01.2003 tarihinde yürürlüğe girdiği, ihale tarihi olan 22.10.2004 tarihi itibariyle iki seneye yakın bir uygulama yapıldığı dikkate alındığında, ihalede görev alanların idari şartname hazırlamadan nasıl ihaleye çıkıp, ihaleyi sonuçlandırdıkları anlaşılamamıştır…
Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun ….Bakanlığına bildirilmesine, easasta oy birliği, gerekçede oy çokluğu ile karar verildi”
Diğer ihale dökumanlarında olduğu gibi, şartnamelerin öncelikle kanun ve diğer düzenleyici işlemlere uygun bir şekilde hazırlanması gerekmektedir
ihale avukatının şartname hükümleri sözleşmeye uyumunu tetkik etmesi
ihalede hukuki dayanaklar arasında kanun ve düzenleyici işlemlere aykırı olarak hazırlanan şartnameye dayanan sözleşme de, hukuka aykırı olacaktır.
Kamu İhale Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında idari şartnamenin taşıması gereken özellikler teker teker sayılmıştır O halde bu koşulları taşımayan bir idari şartnamenin hukuka uygun olmayacağı ve ileriki aşamalarda çeşitli sorunlar yaratacağı açıktır.
Bu noktada belirtilmesi gereken, şartnamenin tip şartnameye uygun hazırlanması gerektiğidir.
Çünkü tip şartnamelere bakıldığında, bunların zaten kanun ve diğer düzenleyici işlemler ile paralellik arz ettikleri görülmektedir.
Tip şartnamenin bu özelliği, tip şartnameye aykırılıların aynı zamanda kanun ve düzenleyici işlemlere aykırılığı da beraberinde getireceğidir.
Teknik şartname ilgili idarenin kendisi tarafından hazırlanırken, idari şartname, Kamu İhale Kanunu’nun 53. maddesi uyarınca, seçilen ihale türüne göre Kamu İhale Kurulunca hazırlanan tip idari şartnameye uygun olarak hazırlanmak zorundadır.
2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’nun 8.maddesi uyarınca, Bakanlar Kurulu, tip şartnamelerin genel ve ortak esaslarını belirlemeye yetkilidir.
4734 sayılı Kanun’un 27. maddesinde de belirtilmesine rağmen, bu konuda şartnamede bir açıklama bulunmamasına rağmen alternatif tekliflerin değerlendirmeye alınmasını ihale işlemlerinin iptali sebebi olarak görmüştür
4734 sayılı Kanun’un 12. maddesinde şartnamelerde bulunması gereken hususlar sayılmaktadır. Teknik şartnamelerde bulunması gereken özelliklere ise, Kamu İhale Kanunu yanı sıra Mal, Hizmet Alımı ve Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliklerinde yer verilmektedir.
Teknik şartnamelerde bulunması gereken bu özellikler, ihalede rekabet koşullarını en iyi şekilde sağlamak amacı ile öngörülmektedirler.
Danıştay bir kararında bu gerçeği açıkça ifade etmektedir: “Kamu hizmetinin en iyi biçimde yürütülebilmesi amacıyla, idarelerin mal ve hizmet alımı için yapılan ihalelerde, alımı öngörülen mal veya hizmetin teknik özelliklerinin açık ve kuşkuya yer bırakmayacak şekilde teknik şartnamede belirlenmesi gerekir.
Teknik şartnamede bulunması gereken bu açıklık ve belirginlik, rekabet koşullarının tam olarak oluşması ve kamu yararının gereğidir”.Gerçekten de, teknik şartnameler hazırlanırken, getirilen düzenlemelerin rekabeti engelleyip engellemediğine dikkat edilmesi gerekmektedir.
Mevzuatta belirtilen koşulları taşımayan bir teknik şartname hukuka uygun sayılamayacaktır. Teknik şartnamedeki belirlemeler aynı zamanda, ihaleye katılacak olanlara iş konusunda bilgilenme ve hazırlık yapma imkânını tanımaktadır.
Kamu İhale Kurulu bir kararında, teknik şartnamede belirli bir kumaş markasının belirtilmiş olmasını 4734 sayılı Kanun’un 12. maddesine açık aykırılık olarak değerlendirmiştir ve bu aykırılığın düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu fikrindedir:
“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun ‘Şartnameler’ başlıklı 12 nci maddesinde “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir.
Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.
Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır.
Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.
Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü yer almaktadır.
İhaleye ait teknik şartnamede, takım elbise ve ekoseli etek kumaşı için bir kumaş markasının belirtilmesi 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırı bir düzenlemedir.
Şartnamelerin mevzuata uygunluğu konusunda değinilmesi gereken diğer bir nokta da, tip şartnamelerde boş bırakılan ve doldurulması idarenin takdir yetkisine bırakılan yerlerin ne şekilde doldurulması gerektiğidir.
Mal alımı, hizmet alımı ve yapım işleri uygulama yönetmeliklerinde, tip şartnamelerde boş bırakılan yerlerin ilgili mevzuat dikkate alınarak doldurulması gereğinden bahsedilmektedir. Bu noktada, şartnamelerin ilgili oldukları düzenlemelere aykırı doldurmalarının, hukuka aykırılık teşkil edeceği açıktır.
“Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenmiş olan hükümler idare ve istekli bakımından bağlayıcı olan hükümlerdir. O halde idare mesela belli istekliler arasında ihale usulünü seçmişse Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan tip idari şartnameyi esas alacak ve boş bırakılan yerleri emredici hükümlere aykırı olmamak üzere dolduracaktır;
idarelerin bu hükümleri değiştirmesi mümkün değildir” İdarece takdir yetkisinin hukuka aykırı kullanımı sonucu getirilen hükmün şartname bütünü ile değerlendirildiğinde durumunun ne olacağı ayrıca değerlendirilmelidir.
Kamu İhale Kanunu çerçevesinde itiraz ve itirazen şikayet mekanizmaları bağlamında, sahip olunan yetkiler düşünüldüğünde bu noktada yapılması gereken, bulunulan aşamada hukuka aykırılığın giderilip giderilemeyeceği ve bu hukuka aykırılığın şartnamenin bütünü bakımından etki derecesinin değerlendirilmesi olmalıdır.
ihale avukatının şartnamede hukuka aykırılıkları tespiti
Şayet hukuka aykırı hüküm, şartnamenin tamamı ve ihale süreci üzerinde giderilemeyecek etki yaratmıyorsa ve yorum yoluyla aşılabilecek bir nitelik taşıyorsa, idarece ya da sonraki aşamada Kurul tarafından, hukuka aykırılığın giderilmesi yönünde karar alınabilmesi; hükmün şartnamenin tamamı ve ihale süreci üzerinde giderilemez derecede etkili olması halinde ise, şartnamenin yine bir bütün olarak ele alınarak, sonuca varılması beklenmelidir. Sözleşmenin akdedilmesinden önceki aşamada, bu aykırılığın gerek düzeltici işlemle giderilmesi,
ihalenin iptali şeklinde çözümü daha mümkün iken, bu aykırılıkların sözleşmenin akdinden sonra ortaya çıkması ya da Kanunda öngörülen şikayet ya da itirazen şikayet yollarına ilişkin karar süreleri beklenilmeden sözleşme imzalanması hallerinde sorun daha karmaşık bir hal almaktadır.
Özellikle, Kurul’un mevzuatta öngörülen sürelere uyulmadan imzalanan sözleşmelerde, daha sonra iptal kararı verilmesi halinde sorun büyümektedir.
İşte bu noktada, ihale sürecindeki hukuka aykırılıkların sözleşmeye etkisi gündeme gelmektedir.
İhale Avukatının bahsedilen bu hususlara dikkat etmesi gerekmektedir