Kamu kurum ve kuruluşlarının mal ve hizmet alımları ile yapım işleri gibi gider yapıcı iş ve işlemleri ile gelir getirici iş ve işlemlerini gerçekleştirmek için idareler ile gerçek veya tüzel kişiler arasında kamu/devlet ihale sözleşmeleri imzalanmaktadır.
Burada bahsi geçen gerçek veya tüzel kişi yükleniciler, özel veya kamu sektörlerinden birine ait olabilmektedir. Kamunun gider yapıcı ve gelir getirici işlemlerinin gerçek veya tüzel kişiler ile kamu/devlet ihale usulleri ile gerçekleştirilmesinin temel nedeni piyasada rekabetin, saydamlığın ve katılımcılar arasında eşit muamelenin tesisi ve güçlendirilebilmesidir. Böylece kamu kaynaklarının kullanılması sırasında kamu ve özel sektörde oluşabilecek negatif etkiler giderilmeye çalışılmaktadır.
Öte yandan ihale mevzuatına uygun olmayan ve rekabet şartları oluşturulmadan gerçekleştirilen ihaleler, piyasada ekonomik verimliliğin düşmesi ve istihdamın azalması gibi çok önemli sonuçlar doğurabilmektedir. İhale sürecinde gerçekleştirilen yolsuzluk olaylarının ekonomik etkisi, sadece devletin gelirlerinin azalması ya da harcamalarının artması ile ilgili değildir.
Kamu İhale Genel Tebliği‟nde İdarenin Ortağı Olduğu Şirketler Açısından ve İdarede Görev Yapanlar Açısından olmak üzere iki başlık altında açıklanmıştır. Buna göre; 3.2.1.2.1. İdarenin Ortağı Olduğu Şirketler Açısından 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.” hükmü yer almaktadır. Buna göre, belediyelerin ortak oldukları şirketlerin, sermaye paylarına bakılmaksızın idarelerin ihalelerine katılması mümkündür.
Ancak, belediyelerin bünyelerinde bulunan veya belediye ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi 81 kuruluşlar, bünyelerinde bulundukları veya her ne amaçla kurulmuş olursa olsun ilgili oldukları belediyelerin ihalelerine katılamayacakları gibi, bu statüdeki vakıf, dernek, birlik ve sandık gibi kuruluşların ortak oldukları şirketler de söz konusu belediyelerin ihalelerine katılamayacaktır (28354, md.17.7.1.1.3).
Sonuç itibarıyla, 4734 sayılı Kanunun 4964 sayılı Kanunla değişik 11 inci maddesinin (c), (d), (e), (f) bentlerinde belirtilen haller dışında, belediyelerin kurdukları veya ortak oldukları şirketler o belediyelerin ihalelerine katılabilecektir.
Ancak, bu durumda, idareler ihale konusu işin niteliğini dikkate alarak ihaleyi kısmi teklife açmak, yeterlik kriterlerini ihaleye katılımı artıracak şekilde belirlemek ve rekabeti artırıcı düzenlemeler yapmak zorundadır (28354, md.17.7.1.1.4).
İdarede Görev Yapanlar Açısından 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır.
Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10‟undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir (28354, md.17.7.2) . Maddenin (f) bendine göre; ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç) o idarenin ihalesine katılamayacaklardır.
Anılan düzenleme, söz konusu kişilerin ihaleye girecek şirketlerin yönetim kurullarında görevli bulunmalarının ihaleye katılımı engelleyici bir husus olduğunu öngörmüş ve bu durumu doğrudan şirket ortağı olmak koşuluyla ilişkilendirmemiştir.
Bu nedenle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c), (d), (e) ve (f) bentlerine göre, ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişilerin ve ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanların ve bunların (yani 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin (c) ve (d) bentlerinde belirtilenlerin) eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenlerin, aynı zamanda ihaleye katılacak isteklinin yönetim kurullarında görevli olmaları durumunda, bu tüzel kişiliğin söz konusu idarenin yapacağı ihalelere doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde katılmaları mümkün bulunmamaktadır (28354, md.17.7.3.1).
4734 sayılı Kanunun gerekçesine bakıldığında Kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi amacıyla; ihale dokümanı hazırlığı, yaklaşık maliyet tespiti gibi ihale öncesi hazırlık işlemleri yapanlar, ihaleyi yürüten ve sonuçlandıran ihale komisyonları, ihale öncesi ve sonrası onay makamı olan ihale yetkilileri, ihale işlemlerine ilişkin aşamalarda bilgi sahibi olanlar, kamu ihalelerine girmekten geçici veya sürekli olarak yasaklanmış olanlar ile ilgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenlerin doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesi, ihale sürecinin sıhhati açısından kanun koyucu tarafından amaçlanmaktadır
Ancak uygulamada, gösterilmesi gereken hassasiyetin gösterilmediği görülmekte, belediye şirketlerinde yönetim kurulu üyelerinin neredeyse tamamı, belediye organları içinde görev alan kişiler veya bunların onayladıkları kişilerden oluşmaktadır. Dolayısıyla çok hassas bilgi ve belge niteliğinde olan ihale dokümanının, daha ihale ilanı öncesindeki hazırlık aşamasında, belediye şirket yöneticileri tarafından öğrenildiği görülmektedir. Bu koşullar altında 4734 sayılı kanunda yer alan temel ilke ve güvencelerin sağlanması mümkün değildir.
Diğer bir deyişle 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde yer alan emredici hükümler, belediyelerin ve belediye şirketlerinin uygulamalarıyla boşa çıkarılmaktadır. 3.2.1.3. 4734 Sayılı Kamu İhale Sürecinde ve Sözleşmenin İmzalanması sonrasında Yolsuzluk İçeren Fiil ve Davranışlarda Bulunulması Kamu İhale Kanununa istinaden yapılan kamu harcamaları; ülke ekonomisini doğrudan etkileme ve devlet bütçesi içerisinde önemli bir paya sahip olma, özellikleri ile kamu mali yönetimi ve denetimi açısından büyük önem arz etmektedir.
Bu bağlamda, günümüzün değişen ve gelişen dünyasında kamu ihtiyaçlarının giderilmesine yönelik yol ve yöntemleri göstermesi açısından, kamu ihale mevzuatının ve bu mevzuat uyarınca yapılan iş ve işlemlerin, ülke ekonomisini şekillendirici rolü yadsınamayacak bir gerçektir.
Dolayısıyla kamu satın alma süreci içerisinde uygulayıcı konumda olan görevlilerin ve isteklilerin bu sürece olan öznel 83 etkilerinin minimum seviyeye çekilmesi ve herkes için eşit mesafede yer alan nesnel kuralların kamu satın alma sürecine hâkim olması, kamu mali yönetimi ve denetim sistemi dâhilinde bulunan tüm görevlilerin asli görevlerinden biridir.
Mali mevzuatta yapılan yeni düzenlemeler ile kamu ihalelerinde saydamlığın, rekabetin, eşit muamelenin, güvenirliğin, gizliliğin, kamuoyu denetiminin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasının ve kaynakların verimli kullanılmasının en geniş şekilde sağlanması, kamu görevlilerinin sorumluluk alanlarına dâhil olmuştur.
Diğer bir ifade ile kamu ihale mevzuatında, ihale ve sözleşmeler için öngörülen temel ilke ve kurallara riayet etmeyen kamu görevlileri ve diğer kişilerin sorumlulukları ve uygulanacak yaptırımlar hüküm altına alınarak belirsizlikler giderilmeye çalışılmıştır.