4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında * yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi
blog img

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında * yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi

T.C.
İZMİR
5. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

ESAS NO : 2021/93
KARAR NO : 2021/329

DAVA : İtirazın İptali
DAVA TARİHİ : 09/02/2021
KARAR TARİHİ : 14/04/2021

Mahkememizde görülmekte olan davanın yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı … Kooperatifi vekili 09.02.2021 harç tarihli dava dilekçesiyle; davacı ile davalı arasında …nde yolcu taşımacılığı yapılmasına dair … takvim yılına ilişkin olarak 25.12.2018 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında 2019 yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesinin yapıldığını …. nin …’nin İzmir ve çevresinde deniz yoluyla yolcu taşıması yapan şirket olduğunu kendi gemileri dışında müvekkili kooperatifi yolcu motorlarında/gemilerinden de her yıl birer yıllık sürelerle hizmet alımı yaptığını aralık ayına müteakip yılın ihtiyacına göre gemi/yolcu motoru sayısı belirlenerek ihale öncesi teknik şartname hazırlandığını ve … dönemini kapsayacak ihale yapıldığını ihaleyi alan şirketin gemisini personelli olarak …. ye kiraladığını, 03.12.2018 tarihli teknik şartnamenin 10.1.1 maddesi uyarınca olumsuz hava-deniz koşulları nedeniyle ay içerisinde ilan edilmiş sefer programının tam olarak gerçekleşmediği aylar ve şubat ayı hariç gemi başına aylık 1000 garanti mili üzerinden ödeme yapılacağını taahhüt edildiğini, 4 gemi x 1000 = 4000 deniz milinin kararlaştırıldığını, aylık hak ediş hesaplamalarında garanti milin geçilip geçilmediğine bakılmaksızın garanti mil hak ediş bedelinin yükleniciye ödeneceğini belirtildiği ancak olumsuz hava-deniz koşullarında yaşanacak sefer iptalleri ve şubat ayı zorunlu nedenlerden dolayı garanti milin geçilemediği aylarda sadece deniz mili ücretinin ödeneceği ücretinin kararlaştırıldığını yani bir ayda bin deniz mili geçilmediyse her ay için 1000 deniz mili x birim fiyat + KDV üzerinden hesaplama yapılarak ücret ödeneceğinin belirlendiğini kısacası davalının her ay 1000 deniz milini garanti ettiğini arttırılan gemi için 1000 deniz mili geçilmediyse aylık asgari 1000 deniz mili x birim fiyat + KDV nin ödeneceğini, 25.12.2018 tarihli sözleşmenin iş tanımı başlıklı 5. Maddesinde 4 adet gemiyle hizmet alımının kararlaştırıldığın yine sözleşmenin 27. Maddesinde “sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi ” başlıklı maddede öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının ve eksilişinin halinde 15 gün önceden bildirilmek kaydıyla sözleşme süresi içerisinde bir kereye mahsus olmak üzere gemi sayısının arttırılabileceği veya azaltılabileceği hükmedildiği hükme istinaden davalı şirketin 08.07.2019 tarihli yazısıyla 4 adet yolcu motoru sayısının 5 adete çıkarılmasını talep ettiğini, müvekkilinin 15.07.2019 tarihinde filoya bir adet yolcu motoru ilave ettiğini, 05.11.2019 tarihinde davalının bu kere bu döneme ilişkin olarak 10.11.2019 tarihi itibariyle yolcu motoru sayısının 4 e düşürülmesini talep ettiğini, müvekkili kooperatifin 07.11.2019 tarihinde geminin sözleşme bitimi olan 31.12.2019 tarihi olan aylık garanti mili üzerinden hak edişi olan 20+31 gün =51 Gün 324.700,00 TL + KDV tutarının ödenmesini talep ettiklerini, gemi arttırma /eksiltme hakkının daha önceden kullanıldığını, 5. Gemi için sözleşmenin 10.1.1 maddesi gereğince ön görülen garanti mili üzerinden hesap yapılarak hak ediş bedeli üzerinden ödenmesini talep ettiklerini, davalı şirketin 11.11.2019 tarihli yazı ile bu talebi kabul etmediklerini, müvekkilinin arttırma- eksiltme talebinin bir kereye mahsus yapılabileceğini bildirdiğini, ön görülmeyen durumlar nedeniyle iş artışı/eksilişinin zorunlu olması şartına bağlandığını, ön görülmeyen bir durumun bulunmadığını, hatta bir neden dahi bildirilmediğini, zorunlu olmayan bir durumdan dolayı gemi sayısının eksiltilemeyeceğini sözleşme gereğince bu hakkın bir kere arttırma yönünde kullanıldığını, eksiltme talep hakkının bulunmadığını bildirdiklerini, buna istinaden müvekkilinin 5 adet gemi için 30.11.2019 tarihinde 1.118.280,60 TL fatura düzenlediğini, davalı şirketin 5. Gemi için hesaplanan 106.062,20 TL bedelli kısmı iade faturasıyla iade edip geri kalan kısmı ödediğini, bunun üzerine 31.12.2019 tarihinde 1.127.651,88 TL bedelli faturanın davalıya gönderildiğini, davalının 171.033,66 TL tutarındaki kısmı 02.01.2021 tarihinde iade faturasıyla iade ettiğini, buna göre davanın kasım ve aralık aylarında iade faturasına konu toplam 277.095,86 TL kısmı eksik ödediğini müvekkilinin TTK m. 18/2 ye göre sözleşmeye uygun olmayan gemi eksiltme talebinin kabul etmediğini, iade faturalarını 08.01.2021 tarihinde ve 31.01.2021 tarihinde davalıya iade edildiğini, toplam 277.095,86 TL bedelli alacakları için İzmir … İcra müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası ile icra takibi açtıklarını, arabuluculuk görüşmelerinde anlaşma sağlanamayınca bu davanın açılması zorunluluğunun doğduğunu, davalının ön görülmeyen durumlar nedeniyle iş eksilişini talep edemeyeceğini yapılan takibe davalının itiraz ettiğini, bu durumun müvekkilini zarara uğrattığını, belirterek takibe yapılan itirazın iptaline takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
Davalı …. vekili19.03.2021 tarihli cevap dilekçesiyle; davacının yetkili mahkemede dava açmadığını ve görevli mahkemede dava açmadığını, harcın eksik gösterildiğini, eksik harcın tamamlanmasını istediklerini, zamanaşımının geçtiğini, davacının müvekkil ile 25.12.2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında 2019 yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi yaptığını müvekkilinin 2019 yılı dönemi içinde geçerli olan kiraladığı gemi sayısının 4 olduğunu, sözleşmenin 27. Maddesinde yer alan hükmün davacı tarafından yanlış yorumlandığını, madde de “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının/eksilişinin zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
b) Şirket, 15 gün (on beş gün) önceden bildirmek koşulu ile sözleşme dönemi içerisinde toplam gemi sayısını (BİR) 1 gemiye kadar artırabilir veya azaltabilir. Filoya katılacak geminin limana gelinceye kadar veya ayrılacak geminin dönüş masrafları YÜKLENİCİ aittir.
Şirket tarafından (BİR) 1 gemi talebi yapılması halinde Yüklenici hizmeti sözleşme ve alım dokümanındaki hükümler çerçevesinde ifa edecektir.
İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi alım dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.
Şirket tarafından (BİR) 1 gemi eksiltme talebi yapılması halinde Yükleniciye, Şirket yetkilileri tarafından tespit edilecek gerçekleşen net iş miktarları ile Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatların çarpımı sonucu hesaplanacak bedel üzerinden ödeme yapılacaktır. Bu doğrultuda alıma konu işin sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanması halinde Yükleniciye ne sebeple olursa olsun başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici sözleşmeyi imzalamakla bu hususları kabul etmiş sayılır ve herhangi bir nedenle zarar ziyan, kar kaybı vs. talebinde bulunamaz.” denildiğini 03.12.2018 tarihinde teknik şartnamenin 3. Sayfasında geçen özel sorumluluklar başlıklı 7.2. maddesinde de “İDARE 15 gün (on beş gün) önceden bildirmek koşulu ile sözleşme dönemi içerisinde toplam gemi sayısını (BİR) 1 gemiye kadar artırabilir veya azaltabilir. Filoya ait geminin limana gelinceye kadar veya ayrılacak geminin dönüş masrafları YÜKLENİCİ ye aittir.” Hükmünün bulunduğunu müvekkilinin davacının bütün taleplerinde aynı cevabı verdiğini arttırmanın istendiği ancak eksiltmenin istenmediğinin kabul edilemeyeceğini, müvekkilinin 08.07.2019 tarihinde artırım talebinde 25.10.2019 tarihinde de azaltım talebinde bulunduğunu, davacının arttırmayı kabul ederken azaltmayı şartların gerçekleşmediği bahanesiyle kabul etmediği, bir önceki döneme ilişkin yapılan sözleşmede de idarenin gemi sayısına 3 gemiye kadar arttırabileceği veya azaltabileceği hükmünün bulunduğunu, kötü niyetli bir şekilde talebin ileri sürüldüğünü, davacının dava dilekçesinde yer alan “sadece 1 kez” ibaresinin sözleşmede bulunmadığını, sadece kelimesinin sözleşme içerisinde yer almadığını, her iki sözleşmede de artırım ve azaltım yapılabileceğinin belirtildiğini, müvekkili şirket ile davacı arasında önceki sözleşmelerde de aynı uygulamanın yapıldığını, davacının bu kez kötü niyetli hareket ettiğini, müvekkilinin her iki talebinde de 15 gün önceden bildirim yaparak sözleşmeye göre gemi artırımı ve indirimi talebinde bulunduğunu, yaz döneminde gerçekleşen iş yükünün artışının kış döneminde azalması nedeniyle gemilerin sayısının artırılıp eksiltilebildiğini, yine madde metninde geçen veya kelimesinin bir kereye mahsus olduğuna ilişkin yorum çıkarılamayacağına, gemi eksiltme talep tarihinin yasa ve sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirildiğini tebligatın 25.10.2019 tarihinde yapıldığını, sözleşmenin 2.4. maddesinde yazılı tebligatı daha sonra süresinde yapmak kaydıyla kurye, faks veya e-posta gibi yollarla da yapılabileceğinin kararlaştırıldığını, faksın 25.10.2019 tarihinde 17:47 de tebliğ edildiğini, azaltım talebinde olduğu gibi artırım talebinde de yalnızca 7 gün sonra geminin filoya eklendiğini, tebligatın 25.10.2019 tarihinde yapılmasına rağmen geminin hemen sayı indiriminin yapılmadığını, davacının haksız yere fatura kesmesi ve takip yapmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin borcunun bulunmadığını, müvekkili tarafından verilen 11.11.2019 tarihli cevapta davacıya taleplerinin sözleşmeye uygun olmadığının ihtar edildiğini, davanın zamanaşımı olmadığı takdirde esas yönünden reddine ve %20 kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Dava; davacının davalı … ile arasında 25.12.2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında 2019 yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi madde 27’ye istinaden alacaklı olduğu iddiası ile davalı hakkında yaptığı icra takibine itirazın iptali davasıdır.
Tarafların delilleri toplanmış ve değerlendirilmiştir,
25.12.2018 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında 2019 yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi ve eki teknik şartname, İzmir … İcra Müdürlüğünün … Esas sayılı dosyası incelenmiştir.
İzmir … İcra Müdürlüğünün … esas sayılı dosyasında; takip alacaklısı … Kooperatifinin davalı …. aleyhine 19.06.2020 tarihli ilamsız icra takibi ile 277.095,86 TL üzerinden ilamsız icra takibine geçtiği, ödeme emrinin borçluya 29.06.2020 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 02.07.2020 tarihinde borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğu belirlenmiştir.
Davacının dava dilekçesinde davalı ile 25.12.2018 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m. 3/g bendi uyarınca istisna kapsamında 2019 yılı denizyolu ile yolcu taşımacılığı hizmeti alımına ait sözleşmesi yaptığı sözleşmenin 27. maddesi gereğince … takvim yılı içinde öngörülmeyen durumlar nedeniyle iş artışının veya eksilişinin ortaya çıkması halinde 15 gün önceden bildirilmek kaydıyla sözleşme süresi içinde bir kereye mahsus olmak üzere gemi sayısının bir arttırılabileceği veya azaltılabileceği hükmünün bulunduğu yine bu sözleşme kapsamında bu işlemin sözleşme dönemi içerisinde sadece bir kez yapılabileceği ayrıca öngörülmeyen ve zorunlu bir durumun bulunması gerektiği ve yapılan tebligatların usülsüz olduğu belirtilerek dava açmış ise de yapılan yargılamada dosyadaki mevcut 25.12.2018 tarihli 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu m.3/g bendi uyarınca istisna kapsamında … yılı Denizyolu İle Yolcu Taşımacılığı Hizmeti Alımına Ait Sözleşmesi ile davalının davacıdan bu sözleşme kapsamında (m. 5.1) 4 adet gemi kiraladığı ve hizmet alımı yaptığı bu sözleşmenin 27. Maddesi gereğince “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının/eksilişinin zorunlu olması halinde, işin;
a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,
b) Şirket, 15 gün (on beş gün) önceden bildirmek koşulu ile sözleşme dönemi içerisinde toplam gemi sayısını (BİR) 1 gemiye kadar artırabilir veya azaltabilir. Filoya katılacak geminin limana gelinceye kadar veya ayrılacak geminin dönüş masrafları YÜKLENİCİ aittir.
Şirket tarafından (BİR) 1 gemi talebi yapılması halinde Yüklenici hizmeti sözleşme ve alım dokümanındaki hükümler çerçevesinde ifa edecektir.
İşin bu şartlar dâhilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi alım dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur.
Şirket tarafından (BİR) 1 gemi eksiltme talebi yapılması halinde Yükleniciye, Şirket yetkilileri tarafından tespit edilecek gerçekleşen net iş miktarları ile Yüklenicinin teklif ettiği ve sözleşme bedelinin tespitinde kullanılan birim fiyatların çarpımı sonucu hesaplanacak bedel üzerinden ödeme yapılacaktır. Bu doğrultuda alıma konu işin sözleşme bedelinden daha düşük bedelle tamamlanması halinde Yükleniciye ne sebeple olursa olsun başkaca bir ödeme yapılmaz. Yüklenici sözleşmeyi imzalamakla bu hususları kabul etmiş sayılır ve herhangi bir nedenle zarar ziyan, kar kaybı vs. talebinde bulunamaz.” Hükmünün yer aldığı bu hüküm gereğince davalı …. ‘nin öngürülemeyen durumlar bulunması halinde iş artışının/eksilişinin zorunlu olması halinde dönem içerisinde toplam gemi sayısının bir gemi kadar arttırılabileceği veya eksiltilebileceği hükmünün bulunduğu yine teknik şartnamenin 3. Sayfasında geçen özel sorumluluklar başlıklı 7.2. maddesinde de “İdarenin günlük sefer programı aksatılmadan uygulanması veya uygulanan sefer programındaki anlık değişikliklerin yolcu mağduriyetine sebebiyet vermemesi amacıyla yedek olarak bildirilen gemi haricinde (yedek gemi ek sefer talebini hemen karşılamak zorundadır) sefer harici bekleyen gemilerin de en az 30 dk önceden bildirilmesi ve toplam çalışan gemi sayısının 4’ü aşmaması koşuluyla, sefere verilmesini talep edebilir. Yüklenici bu talebi karşılamak zorundadır.” Hükmüyle bu hükmün devamında “İDARE 15 gün (on beş gün) önceden bildirmek koşulu ile sözleşme dönemi içerisinde toplam gemi sayısını (BİR) 1 gemiye kadar artırabilir veya azaltabilir. Filoya ait geminin limana gelinceye kadar veya ayrılacak geminin dönüş masrafları YÜKLENİCİ ye aittir.” Hükmünün de yer aldığı bu hükümlere göre davalı ….’nin hizmet alım sözleşmesi kapsamında sadece ve bir defaya mahsus olmak üzere gemi sayısının artırması veya eksiltmesi söz konusu olmayacaktır. Sözleşmenin 27. maddesinde gemi artırımının veya eksiltilmesinin işveren yani …’in öngöremediği hallerde 15 gün önceden bildirmek kaydıyla gemi sayısının sadece bir sayı yani 1 gemi olmak üzere arttırabileceği veya azaltabileceği hükmü bulunmaktadır. Bu hükümde bu hakkın bir defaya mahsus olarak kullanabileceği yer almamaktadır. Hükümde gemi sayısında sınırlama yapılmıştır. Davalı tarafta önceki sözleşmelerde bu sayının 3 gemi ile sınırlandığını belirtmektedir. Daha önce yapılan 04.06.2018 tarihli sözleşmede ise gemi sayısının 3 gemiye kadar arttırılıp azaltılabileceği hükmünün bulunduğu belirlenmiştir.
Davacının iddia ettiği tebligat tarihlerinin usulüne uygun olmadığı gemi azaltım talebinin 15 günlük süre beklenmeksizin ifasının istendiği iddiası da değerlendirildiğinde taraflar arasındaki sözleşmenin 2.4. maddesinde yazılı tebligatı daha sonra süresinde yapmak kaydıyla kurye, faks veya e-posta gibi yollarla da tebligatın yapılabileceği hükmü bulunduğu ve davalının 25.10.2019 tarihinde faks yoluyla 17:47 de bu tebligatı yaptığı ve davacıya 10.11.2019 tarihine kadar süre verdiği ve sözleşmenin 27. Maddesi 1. Fıkrasında yer alan 15 gün sürenin 08.11.2019 tarihinde Cuma günü sona erdiği ve davalının 10.11.2019 tarihine kadar gemi eksiltilmesini yerine getirilmesini talep ettiği ve sürenin usulüne uygun olarak kullanıldığı, tebligatın da faks yoluyla daha sonra ise yazılı olarak davacıya yapıldığı belirlenmiştir.
Buna göre davacının iddia ettiği üzere sözleşmenin ihlal edildiği ve davacının bir kez artırım talebi kullanıldıktan sonra gemi sayısının azaltılamayacağı hükmünün maddede yer almadığı, bu iddianın maddenin yanlış yorumlanmasından kaynaklandığı, davacının davalıya gönderdiği faturaların iadesinin de hukuka aykırı olmadığı belirlendiğinden davacının davasını reddine karar vermek gerekmiştir.
Ancak davalının kötü niyet talebinin şartları gerçekleşmediğinden (davacının haksız olduğu tespit edilmekle birlikte kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden) kötü niyet tazminat talebi reddedilmiştir.
HÜKÜM : Yukarıda Açıklanan Sebeplerle;
Davacının davasının REDDİNE,
Davalının kötü niyet tazminat talebinin şartları gerçekleşmediğinden REDDİNE,
Harçlar Kanunu gereğince alınması gereken 59,30 TL harcın dava açılışında alınan 3.346,63 TL harcın mahsubu ile eksik alınan 3.287,33 TL harcın davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Yargılama giderlerinin davacının üzerine bırakılmasına,
Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden red edilen miktar üzerinden AAÜT’nin 13/1. maddesine göre belirlenen 27.846,71 TL vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile vekili yararına davalıya verilmesine,
HMK m. 333 gereği gider avansından artanın karar kesinleştiğinde ve talep halinde yatırana iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı ve gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık yasal süresi içerisinde İstinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.15/04/2021

Katip …
E-İmzalıdır

Hakim …
E-İmzalıdır

Bir Yorum Gönder